Il Tar ha recentemente rimesso alla Corte costituzionale la questione del payback farmaceutico, questa volta secondo un profilo molto specifico. Il punto centrale è che il payback, misura che la Corte costituzionale ha finora sempre salvaguardato qualificandola come ragionevole, proporzionata e giustificabile in quanto straordinaria, è di fatto divenuto, per effetto della sua applicazione ininterrotta dal 2013, una misura strutturale del sistema. A questo si aggiunge un elemento che la stessa Corte non ha valorizzato, ma che merita di essere segnalato: le norme di contabilità pubblica hanno imposto alle Regioni di iscrivere gli introiti da payback tra le entrate di parte corrente, a conferma ulteriore, se ancora ve ne fosse bisogno, della natura ormai sistemica e non più eccezionale di questo strumento. Si tratta di un esempio paradigmatico di scarso coordinamento normativo, in cui settori diversi dell’ordinamento finiscono per muoversi in direzioni contraddittorie.
Alla luce di questi elementi, ritengo che le disposizioni relative al payback difficilmente potranno essere ancora a lungo salvaguardate, in quanto contrarie ai principi dell’ordinamento. Come emerge chiaramente dall’ordinanza di rimessione, non sussiste più la ragione di straordinarietà che ha finora giustificato la misura, dal momento che il superamento del tetto di spesa costituisce ormai un dato strutturale e non può continuare a essere gestito, anno dopo anno, attraverso lo stesso meccanismo emergenziale.
Va inoltre considerato un profilo di rilievo pratico: qualora la Corte costituzionale dovesse effettivamente annullare la norma sul payback, gli effetti di tale pronuncia si estenderebbero a tutti i rapporti non ancora definiti in modo irrevocabile tra le parti, restando invece esclusi i rapporti chiusi mediante transazione o coperti da sentenza passata in giudicato. Risultano tuttora pendenti dinanzi al Consiglio di Stato, per tutte le Regioni, i giudizi relativi all’annualità 2022. Lo scenario che si delineerà dipenderà dal contenuto della pronuncia della Corte: un’ipotesi è che la stessa Corte introduca correttivi mirati a contenere l’impatto della decisione ed evitare un esito dirompente; l’ipotesi più severa è che la declaratoria di illegittimità travolga integralmente anche il pregresso, con la conseguenza di non poter più contare sui recuperi di payback relativi al periodo 2020-2022 incluso.
Non è corretto continuare ad attendersi che siano le Regioni a introdurre argini correttivi alla spesa farmaceutica.
Vi è poi un secondo ordine di considerazioni: tra i cambiamenti radicali necessari vi è innanzitutto un mutamento di mentalità di sistema. Non è infatti corretto continuare ad attendersi che siano le Regioni a introdurre argini correttivi alla spesa farmaceutica, per una ragione di fondo: gli unici argini concettualmente ammissibili sarebbero quelli fondati sull’appropriatezza, ma l’autonomia professionale del medico, come il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire in numerose occasioni, non può essere in alcun modo compressa dalla pubblica amministrazione.
Quando parliamo di appropriatezza, dunque, possiamo e dobbiamo riferirci a un’azione di formazione ed educazione del personale sanitario all’uso corretto delle terapie, farmaci compresi: un intervento senz’altro necessario, ma che non ha natura di misura giuridica e sul quale, di conseguenza, non è possibile costruire previsioni di risparmio certe, se non in termini di proiezione e di auspicio. Se invece ci riferiamo a misure propriamente giuridiche, occorre prendere atto che le Regioni non ne dispongono più, a eccezione della compartecipazione tramite ticket. Lo strumento più incisivo previsto dal decreto legge 347/2001, ossia la possibilità per la Regione di sospendere, nel corso del secondo semestre dell’anno e sulla base delle proiezioni di spesa emerse nel primo semestre, l’utilizzo sul proprio territorio di un farmaco pure inserito nel prontuario nazionale, è stato eliminato nel 2018: proprio mentre nel dibattito pubblico si discuteva di regionalismo differenziato, si è proceduto, su questo come su molti altri fronti, a privare le Regioni degli strumenti effettivi di governo della spesa.
Il secondo strumento previsto dallo stesso decreto legge 347/2001 era rappresentato dalla distribuzione diretta o per conto. Il potere di stabilire quali farmaci possano essere distribuiti secondo queste modalità è stato restituito integralmente alle Regioni, sia per effetto della legge di bilancio 2023, che nessuna Regione ha ritenuto di impugnare, sia, soprattutto, in forza di un accordo stipulato in sede di Conferenza Stato-Regioni con le farmacie e i farmacisti, con il quale tutte le Regioni si sono impegnate a rispettare i limiti del prontuario della distribuzione diretta e per conto, limitando la distribuzione ai soli farmaci autorizzati in tal senso dall’Agenzia italiana del farmaco. Ne consegue che, anche a fronte di un eventuale scostamento significativo della spesa rispetto alla norma di bilancio 2023, un’impugnazione sarebbe ipotizzabile solo in via incidentale, e non principale: nessuna Regione, infatti, potrebbe oggi contestare un accordo che ha volontariamente sottoscritto e approvato in sede di Conferenza Stato-Regioni, e non risultano Regioni che non abbiano aderito a tale intesa. È quindi necessario prendere atto che, dei vecchi strumenti di governo regionale della spesa farmaceutica, non rimane in concreto nulla al di fuori del ticket.
Un ulteriore elemento merita di essere segnalato. Sebbene l’accordo faccia formalmente riferimento alla sola distribuzione per conto, è principio consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che distribuzione diretta e distribuzione per conto costituiscano un’unica fattispecie, articolata in modalità applicative diverse. Va inoltre precisato che a esercitare la pressione più incisiva per ottenere il rispetto di tale accordo non è stata tanto l’associazione delle farmacie, quanto Farmindustria, che è intervenuta direttamente e con particolare determinazione nei confronti delle Regioni orientate a favorire la distribuzione per conto, arrivando a notificare atti ai singoli farmacisti per renderli consapevoli dell’eventualità di un’azione di risarcimento danni da parte dell’industria farmaceutica. A fronte di tale atteggiamento, Federfarma ha mostrato per un verso disponibilità, mentre le componenti meno allineate a questa posizione hanno finito per ritirarsi. Alla luce di questo quadro, ritengo che non si possa continuare a sostenere che debbano essere le Regioni a governare la spesa farmaceutica: anche ammesso, e non concesso, che lo volessero realmente, non dispongono più degli strumenti per farlo.
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