Le incertezze circa la responsabilità cui possono andare incontro i medici e le strutture sanitarie che praticano la telemedicina costituisce uno dei principali ostacoli alla concreta diffusione di questa modalità di erogazione delle cure. In realtà, non vi è dubbio che la telemedicina rientra a tutti gli effetti nell’ambito dell’attività sanitaria ed è quindi sottoposta alle disposizioni legislative (nonché deontologiche) che riguardano quest’ultima, da quelle generali contenute nel Codice civile fino a quelle specificamente dettate per i professionisti sanitari dalla legge n. 24/2017. La questione è capire se e fino a che punto tali disposizioni, finora studiate e sperimentate nei tribunali con esclusivo riguardo alla medicina tradizionale, si possano adattare al nuovo fenomeno delle cure prestate a distanza, vale a dire in situazioni nelle quali il paziente e un professionista (o due o più professionisti) non sono fisicamente presenti nello stesso luogo e interagiscono grazie all’utilizzo delle tecnologie dell’informatica e della comunicazione.
La ripartizione delle responsabilità
Un aspetto particolarmente problematico, conseguente alla partecipazione di una pluralità di operatori con diverse specializzazioni che la telemedicina frequentemente comporta, attiene alla individuazione e alla ripartizione delle responsabilità dei vari professionisti coinvolti. In linea di principio, può qui farsi utilmente riferimento alle regole elaborate con riguardo all’attività sanitaria svolta in équipe: in forza del cosiddetto principio di affidamento, quindi, ogni sanitario sarà di regola chiamato a rispondere solamente della propria condotta, con l’eccezione delle ipotesi in cui egli non ponga rimedio a errori altrui evidenti e non settoriali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio, oppure rivesta, all’interno dell’équipe, un ruolo apicale comportante un dovere di controllo, direzione e coordinamento dell’operato dei colleghi.
Nelle ipotesi, poi, in cui il cattivo esito delle cure sia dovuto a inadeguatezza o malfunzionamento dei macchinari e/o dei servizi telematici impiegati nella telemedicina, un addebito di responsabilità potrà essere mosso, oltre che ai soggetti che hanno realizzato e fornito gli apparati e le tecnologie di cui si discute, anche in capo al medico che conosceva, o avrebbe potuto conoscere con una verifica eseguita secondo l’ordinaria diligenza professionale, il deficit dei mezzi tecnici a propria disposizione.
La questione è capire se e fino a che punto le norme in tema di responsabilità sanitaria, finora sperimentate nei tribunali con esclusivo riguardo alla medicina tradizionale, si possano adattare al nuovo fenomeno delle cure prestate a distanza.
In questi casi, inoltre, la struttura sanitaria potrebbe andare incontro ad una diretta e autonoma responsabilità per cosiddetto difetto di organizzazione. Gli enti nosocomiali sono infatti tenuti a sottoporre il proprio equipaggiamento tecnico sia a generali procedure periodiche di controllo e di manutenzione sia a verifiche ad hoc prima di ogni concreto utilizzo; la loro responsabilità rimane esclusa soltanto per i danni dovuti a difetti di fabbricazione e funzionamento non rilevabili con un’ispezione diligente: in quanto esercente un’attività imprenditoriale, la struttura sanitaria (sia pubblica che privata) sopporta infatti il rischio dell’inadempimento derivante da tutte le anomalie che si possano verificare nell’ambito del proprio apparato organizzativo fino al limite dell’impossibilità sopravvenuta non imputabile.
La libertà di autodeterminazione del paziente
Come in tutte le forme di svolgimento dell’attività sanitaria, anche in telemedicina potrebbe pure configurarsi una responsabilità per lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente alla quale dovrebbero poter trovare applicazione i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di responsabilità per violazione del consenso informato con riguardo alla medicina tradizionale. Al riguardo, si precisa innanzitutto che tale pratica va esplicitamente autorizzata dal paziente, al quale è riconosciuta la facoltà di rifiutarla, in favore della prestazione sanitaria tradizionale, con l’eccezione delle ipotesi in cui la seconda sia indisponibile a causa delle condizioni dei luoghi e dell’organizzazione dei servizi sanitari (si pensi, per esempio, a un presidio di guardia medica collocato in un territorio montano temporaneamente irraggiungibile).
Al fine di poter esercitare la propria libertà di autodeterminazione terapeutica, il paziente ha inoltre diritto di ottenere tutte le informazioni previste dalla disciplina generale del consenso ai trattamenti sanitari contenuta nell’art. 1, comma 3, legge n. 219/2017, con particolare riguardo agli specifici rischi innescati dalla telemedicina, quali: la possibilità che il trattamento si interrompa o comunque non vada a buon fine a causa del malfunzionamento dei sistemi operativi; i limiti dell’indagine connessi alla mancanza del contatto fisico e dello sguardo clinico del medico, con l’eventuale ulteriore avvertenza circa il pericolo che ciò si possa tradurre in un’errata diagnosi; l’impossibilità di una visita completa e di un intervento immediato in caso di urgenza; la presenza di carenze e inadeguatezze, anche solo temporanee, nell’apparato organizzativo e strumentale che verrà utilizzato per l’esecuzione del trattamento; e così via.
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