Nata per fronteggiare situazioni emergenziali, la telemedicina [1] costituisce oggi una delle frontiere più promettenti per garantire maggiore efficienza a un sistema sanitario sempre più in affanno per il costante aumento di anziani bisognosi di cure e malati cronici. Focalizzando la questione sui profili di responsabilità civile e penale del sanitario che ricorra alla telemedicina, si applicheranno le medesime regole previste per gli atti medici “in presenza”: tale conclusione sembra corroborata dall’articolo 7 comma 2 della legge 24/2017 (la cosiddetta “Legge Gelli-Bianco”) che impone alla struttura ospedaliera di rispondere per tutte le prestazioni del professionista alle sue dipendenze, anche quelle erogate in telemedicina. A fronte di un regime sostanzialmente immutato, però, emergono inediti scenari di rischio derivanti dall’uso della cosiddetta e-health.
Primo scenario
Il medico potrebbe aver colpevolmente scelto la telemedicina quando le condizioni cliniche del paziente imponevano un’osservazione in regime di ricovero oppure un esame obiettivo presenziale tale da evidenziare una patologia diversa e più grave. Analogamente, il curante potrebbe aver omesso di ricorrere all’e-health, privando l’assistito delle potenzialità (ad esempio in termini di continuità nel monitoraggio) derivanti dall’uso dei dispositivi tecnologici.
Nonostante l’assenza di specifici precedenti giurisprudenziali, un leading case è ravvisabile nella sentenza n. 9279 del 28 marzo 2003, con cui la Cassazione penale ha condannato tre medici per l’omicidio colposo di una paziente deceduta dopo una serie di consulti telefonici. In questo caso, gli Ermellini hanno ribadito come il fondamento della responsabilità non risieda tanto nel contenuto della prestazione sanitaria, quanto piuttosto nella scelta dei professionisti, gravemente colpevole e rivelatasi fatale, di non disporre una visita in presenza, limitandosi a una diagnosi e a una prescrizione terapeutica esclusivamente telefonica.
Secondo scenario
La responsabilità potrebbe derivare direttamente dalla modalità di erogazione dell’attività telemedica. Da questo punto di vista, il sanitario che opera a distanza dovrà seguire tutte le norme legislative, deontologiche, cautelari proprie dell’ars medica, nonché i documenti di indirizzo per le tematiche bioetiche. In aggiunta, egli farà riferimento, oltreché al buon senso, alle “Indicazioni nazionali per l’erogazione di prestazioni in telemedicina” del 2020, che possono considerarsi come “buone pratiche clinico-assistenziali” ai fini dell’esclusione della responsabilità del sanitario per imperizia ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 590 sexies del Codice penale. Così, ad esempio, la televisita non potrà essere la forma esclusiva di rapporto medico-paziente e vi si ricorrerà solamente per il controllo dell’assistito, ove sia già stata effettuata una diagnosi in presenza. La violazione delle procedure indicate nel documento testé citato, assumendo lo status di norme riconosciute di diligenza, può integrare un’ipotesi di colpa specifica nel caso in cui alla loro inosservanza sia causalmente riconducibile l’evento dannoso.
Al fine di limitare il contenzioso sul punto, sarà fondamentale che la struttura ospedaliera si doti di strumenti che consentano un’adeguata documentazione circa la corretta esecuzione della prestazione in telemedicina, anche mediante videoregistrazione, pur nel rispetto delle norme in materia di protezione dei dati personali. Il professionista, infatti, risponde, ricorrendone i presupposti, delle fattispecie di cui agli artt. 167 e 167 bis decreto legislativo 101/2018, oltreché delle interferenze illecite nella vita privata ex art. 615 ter del Codice penale per la capacità della strumentazione telemedica di permeare, visivamente e acusticamente, gli spazi in cui si trova il paziente esaminato.
In presenza di casi clinici complessi o di un percorso diagnosticoterapeutico dubbio, l’operatore sanitario potrà richiedere ai colleghi un teleconsulto che, proprio perché facilmente praticabile, può assurgere a nuovo standard di valutazione giudiziale della condotta tenuta dal sanitario in caso di malpractice. La telecooperazione professionale, inoltre, potrebbe aumentare il novero dei casi di responsabilità d’équipe che, pur essendo differentemente valutata in sede civile e penale, deve basarsi su una ricostruzione quanto più precisa del concreto apporto di ciascun membro, favorita dall’uso di tecnologie come la videoregistrazione in ambito clinico-operatorio.
Un’ottimale gestione del rischio clinico, poi, impone al telemedico di adeguarsi non solo ai protocolli sanitari, ma anche alle più idonee soluzioni tecnico-organizzative. Non a caso, graverà su di lui (o sull’ente ospedaliero) la medical malpractice liability nei confronti del paziente, laddove si verifichi un malfunzionamento delle apparecchiature informatiche o telediagnostiche tale da inficiare la prestazione sanitaria. Il professionista potrà al più rivalersi in sede civile sul fornitore dei servizi tecnologici nell’ambito di un inadempimento da responsabilità contrattuale.
Terzo scenario
In terzo luogo, potrebbe sorgere una controversia relativa all’adeguatezza del consenso informato prestato dal paziente. In questi casi, si applica anche ai servizi di telemedicina la disciplina prevista per i trattamenti tradizionali e l’assenso non potrà desumersi né dall’autorizzazione già fornita per le cure mediche “in presenza” né da fatti concludenti. Al corredo informativo “classico”, poi, si aggiungono alcuni dati, inerenti i peculiari rischi cui incorre il paziente sottoposto a prestazioni telemediche (come l’improvvisa interruzione per blackout o la violazione della riservatezza) e le eventuali modalità di registrazione dell’incontro.
All’e-health il compito di affrontare le nuove sfide della sanità, al diritto quello di evitare che questo strumento rimanga avviluppato in una nuova, perniciosa medicina difensiva digitale.
1. Con questo termine si intende una particolare modalità di erogazione dei servizi di assistenza sanitaria in tutti i suoi principali ambiti (prevenzione, diagnosi, cura, riabilitazione, monitoraggio dei parametri vitali), caratterizzata dal ricorso alle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ove paziente e medico (o due professionisti sanitari) non si trovano nello stesso luogo. In questo ampio genus, si possono annoverare varie species: la telemedicina specialistica (nella sua duplice veste di televisita o di telecooperazione sanitaria), la telesalute per i pazienti cronici e, infine, la teleassistenza sociosanitaria per anziani o fragili. Sul punto, Ministero della salute, Regolamento recante la definizione di modelli e standard per lo sviluppo dell’assistenza territoriale nel Servizio sanitario nazionale, decreto n. 77 del 23 maggio 2022, allegato 1, punto 15.
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